内容摘要：商标产品平行进口在国际贸易中已存在多年，其合法性与否一直是国际贸易和知识产权保护领域中一个有争议的话题。我国对此相关立法的缺失，给司法实践带来了极大的不便。本文试图从商标平行进口的概念、相关国家或地区的法律规定以及学术界的探讨，对其合法与否进行深层次探讨，提出自己的拙见。

　　关键字：平行进口  属地主义原则   权利国际穷竭原则

　　随着全球经济一体化的进程，国际分工日益精细，国际贸易也得以蓬勃发展，商标产品的平行进口所引起的法律纠纷在所难免。当前，我国有关商标的立法，并没有对商标产品平行进口的合法性做出明确规定，给我国司法实践带来很大的不便。如何顺应国际形势及我国国情，完善相关法律法规，已成为我国商标立法中的一个重要考虑因素，本文将对此问题进行探讨。

　　一、平行进口概念

　　平行进口，通常是指在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或独占许可证持有人的许可，第三人从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。［1］平行进口又称“平行贸易”，是一个与垂直贸易相对应的概念。［2］垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动，其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。而平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转售就成为平行进口。［3］在知识产权领域平行进口类型通常可分为著作权产品平行进口、专利产品平行进口和商标产品的平行进口。

　　商标产品的平行进口（以下简称“平行进口”），是指在国外生产的并带有本国商标的商品未经本国商标所有人或被许可人的许可而输入本国。［4］平行进口分为真正产品的平行进口和非真正产品的平行进口。真正产品的平行进口是指具有同一商标的相同或类似品质的产品在不同国家地区之间的流通，平行进口产品的生产商或出口商对该商标具有合法的所有权或使用权，进口商在进口国对进口产品上所使用的商标不享有所有权或使用权。反之，亦然，称为非真正产品平行进口。真正平行进口的产品与非真正平行进口的产品最大的不同，就是它的商标是在产品出口国，在产品进口国并不享有商标所有权或使用权，其进口的产品与进口国生产的产品品质上并没有太大差距，产品的本身非假冒伪劣产品，而是货真价实的“行货”，所以这种进口不同于一般的仿冒产品或黑市产品的进口，因此被称为“真正产品平行进口”。［5］本文就真正产品平行进口进行探讨。

　　二、平行进口的成因

　　1.经济因素

　　随着经济全球化的不断发展，国与国或地区之间的联系日益紧密，越来越多的大型集团公司跨越国界在其他国家投资办厂或将产品外包，跨国公司通过对中低端研发、生产、服务进行“外包”的市场布局和安排，将附加值低的上述环节，转移到拥有廉价熟练劳动力的发展中国家和地区，而将附加值高的环节（上游的研发环节和下游的营销环节）控制在自己手中，形成产品的“U”形价值链。在该价值链中，跨国公司位居两端，获取高额利润。［6］这进一步促进了国际贸易的发展。由于不同国家或地区的生产力水平、科技发展情况、经济发展水平以及消费者收入存在差异，致使相同产品的生产成本有所不同，促使了具有相同商标的产品在不同国家流动，价格并不一致，为一些商人专门从事倒卖倒买留下空间，使相同商标产品从低价位的国家向高价位的国家流动。不同国家或地区的相同商标产品价格差，使其进口行为有利可图，促使了平行进口的产生。

　　2.政治因素

　　经济决定政治，是政治的基础，政治也反作用经济，政治也是为经济服务的。每个国家或地区，为了推动本国或本地区经济的发展，都会通过各种政治途径推动贸易的发展。目前由相关国家政府主导或推动成立的许多国际性或区域性组织，如世贸组织、亚太经合组织以及东盟等，都有致于促进国际或地区经贸的发展。同时，各国或地区也都通过各种政策或手段来推动本国对外贸易的发展，税收、汇率政策以及出口补贴等都是推动本国对外贸易发展的很重要的政策或手段。通过政策的杠杆，促进本国的产品出口，也进一步促使国际经贸的发展，促使产品在不同国家或地区之间的流动。政治因素成为平行进口产生的重要成因。

　　三、平行进口的法律规定

　　1.国外主要国家或地区的法律规定

　　国际上对于商标产品平行进口的合法性尚无统一的规定，包括《TRIPS》在内的知识产权国际公约也未能够解决这一问题。由于各自的国情各异，导致各个国家（地区）在此问题上的立法、司法各有特点，关于平行进口合法与否，不同国家或地区法律的规定也大相径庭。

　　根据美国《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）。美国《商标法》对平行进口的规定主要体现在第32条、42和43条。这些规定总的来说，是指只有当平行进口商标商品与国内销售的商品存在实质性的差别时，就可以认定这些平行进口商品将会造成消费者对国内销售的商品与平行进口商品产生混淆，这种具有实质性差异的平行进口商品就被认定为侵犯商标权，将会被禁止进口，这就是“实质性差异”原则。［7］如果平行进口的美国商标权人在美国市场上的商品具有相同品质时，平行进口被认为并不构成对商标权的侵犯。［8］从上面的相关规定可以看出，美国对平行进口商标有限制地采取国际穷竭原则，有条件的承认平行进口的合法性。

　　欧盟《商标指令》第七条第1款规定：“商标权人无权禁止第三者再销售由他或经其同意而在共同体内投放市场的商品使用其商标。”第2款规定：“商标所有人确有其合理原因而阻止商品的进一步流通，尤其是当商品在投放市场后其状况被改变或被损害时，第1款不适用。”［9］欧盟《商标指令》明确规定平行进口在欧盟成员之间是合法的，体现了商标的区域内穷竭原则，同时也没有正面规定国际穷竭。但是在1996年的Silhouettev.Hartlauer案中［10］，欧共体法院对平行进口商标的“国际穷竭”表明了否定态度，在欧盟与其他国家之间，平行进口是非法的。

　　1972年，日本海关公布的《进口条例》规定：如果外国的商标与日本的商标为同一人拥有，或者拥有人之间有母公司与子公司之间的关系，那么，平行进

　　口不应受到禁止；如果是商标权人直接向进口商提货，平行进口也不应禁止。同年，日本执行反垄断法的国委员会公布的《独家进口协议指南》中进一步规定：不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法；独家经销权虽然应得到保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当的竞争行为。1991年，日本公平交易委员会公布的《关于流通和交易惯例的独占禁止法指导方针》中规定了对商标商品的平行进口设置不正当阻碍行为的种类，明确指出平行进口有利于促进正常的价格竞争，商标权人或其总代理商为了维持其价格而阻碍平行进口的行为将有违反垄断法。［11］从日本的相关规定来看，承认了平行进口的合法性。

　　在澳大利亚法律支持对平行进口不加禁止的观点：未经澳大利亚注册商标所有人授权的进口商进口或销售带有同样商标的货物，并不侵犯该注册商标所有人的权利；［12］承认商标的国际穷竭原则，承认平行进口的合法地位。

　　2.我国法律规定

　　我国对知识产权领域的平行进口问题，2008年修订的《专利法》首次对专利产品平行进口的合法性，第六十九条明确规定，即“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的……”承认了专利产品有条件的平行进口。我国2013年新修订的《商标法》第五十七条中也规定了一系列侵犯注册商标专用权的行为，但是没有明确涉及平行进口的规定。《商标法》和有关法律法规尚未对商标领域的平行进口问题作出具体明确的规定，我国参加或缔结的国际条约对该问题也未表明态度，出现了立法真空。

　　四、平行进口学术界探讨

　　在商标的保护上，是否允许平行进口或灰色市场的存在，涉及一系列经济上的和法律上的问题。同时也涉及商标权的国际用尽问题。在世界范围内，目前尚不存在关于平行进口的统一法律制度。世贸组织在《TRIPs协议》中没有明确规定，赋予了各国的自主决定权。对平行进口的合法性认识在最近几年有所发展，已由过去的无条件不允许平行输入以维护属地主义原则，转变为一定条件承认平行进口。关于平行进口合法性与否，目前主要有两派意见，两派观点依据如下：

　　反对者观点依据为：（1）商标属地主义与独立原则；（2）品质保证，以维护商标信誉；（3）售后服务，以保障消费者权益；（4）制止搭便车的行为。

　　支持者观点依据为：（1）促进自由贸易以防止独家垄断；（2）促进价格竞争；（3）增加消费者选择机会；（4）耗尽理论。［13］博弈的焦点也主要集中在商标权的属地主义原则和商标权国际穷竭原则。平行进口的合法性与否也主要受这两个原则影响。平行进口从国际上上来看，有利于保护国际贸易秩序、促进竞争。从国内来看，商标权平行进口问题还涉及到知识产权的保护与竞争保护。

　　1.属地主义原则

　　根据商标权的属地主义原则，商标权仅在授予国领域内有效并受到保护，平行进口关系到知识产权保护与国内市场的保护问题。在其他国家则不发生效力。根据《巴黎公约》第6条（同一商标在不同国家所受保护的独立性）：商标权的效力只限于批准注册、授予商标权利的国家领域之内，在其他国家不发生效力。［14］商标权也就是说，商标权人依据各国法律规定，分别取得独立的商标权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的范围内得到承认，即商标权没有域外效力。［15］因此，商标权仅在授予国领域内享有，其权利并不自然延伸之他国或地区，要想在他国享有商标权，必须要另注册。商标权的属地主义可能导致同一商标的商标权在不同国家或地区分属不同的主体享有，出于对本国商标权人商标权以及本国市场等的保护，通常会对平行进口的合法性予以否定。

　　2.权利国际穷竭原则

　　商标权的国际穷竭原则是指商品经商标权人许可投放市场后，不仅在本国内发生穷竭，也致使商标权在国际范围内发生穷竭，任何主体对该商标产品的再销售、许可销售和进口等都无权予以干涉。美国法官Holmes所云：“赋予商标权人商标权在于阻止他人将其商品当作商标权人的商品出售，如果商标的使用目的只为了告知公众真相而并非欺骗公众，那么没有禁止其使用的必要，毕竟商标不是禁忌。”［16］商标权人不能滥用商标权去干涉或阻止有利于消费者、有利于竞争的平行进口。商标权作为一种权利，如同其他权利一样，“权利域”都有膨胀和扩张的倾向，正如孟德斯鸠曾告诫世人：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到需要有界限的地方才休止。［17］

　　所以我们要对商标权进行适当限制，只要不会引起消费者对商品的来源和质量的产生棍淆，平行进口就不应该被禁止。同时如果平行进口对市场竞争起到积极的促进作用，没有禁止平行进口的必要，在某种程度上，平行进口也能促进生产力的提高，推动产品相关行业的科技的进步。只要平行进口的商标产品不存在低价倾销、对进口国的重点行业带来巨大冲击的情况下，应积极的鼓励平行进口，打破贸易保护主义。

　　五、我国平行进口立法思考

　　当下在国际上，由于各国的生产成本的差异，一些大型跨国公司可能在世界各地生产相同产品，注册相同商标，各国标注该商标的产品售价差异性可能很大，一些商标权人为了防止标有相同商标且成本相对较低的同样商品流入国内，影响其市场份额和利润空间，通过本国法律赋予的该商标的垄断权阻止他人进入，这样有损消费者的利益，变相剥夺了消费者获得物美价廉产品的机会。同时也不利于增强国内商标权人进行创新，降低成本的动力。会造成人为的贸易保护，有违公平竞争的精神。真正的平行进口应当被提倡和鼓励，确认其合理性和合法性。

　　保护商标的目的在于，通过对商标的保护，维护商标使用人在业务上的信誉，对产业的发展作出贡献，并保护商品消费者的利益。如果商标权人能够直接或间接的管理和控制平行进口的商品质量，平行进口的商品与标注我国商标权人注册商标的商品在质量上没有实质性差异以及平行进口商品的售价不是低于其在原产国的成本价，其销售不会构成对我国相关产业构成实质性损害。真正商品的平行进口可认为缺乏商标权侵害的实质上的违法性。不构成危害商标的来源表示功能与品质表示功能，也不侵害商标使用人业务上的信誉和商品消费者的利益，甚至在一定条件可增进消费者的利益，促使我国商标权人提高国际竞争力，进而推动产业的进步和发展。

　　我国是世界上最大的发展中国家，商标权的国际穷竭原则有利于发展我国的对外贸易，可防止国外跨国公司人为划分市场，损害我国消费者的利益。［18］同时有利于促进我国商品的国际流通。结合国外主要国家和地区的立法、实践以及学术界的探讨，在中国对商标产品平行进口应实施以下标准：“基本准则：采用商标权的国际耗尽原则，允许商标产品平行进口。例外：在下列情况禁止商标产品的平行进口当平行进口商标产品与在中国市场的同品牌商品之间，存在实质性差别，且在商品或其包装或容器上缺少明显的表明差别的标示，不允许平行进口。商品之间是否存在实质性差别，取决于这种差别是否影响消费者作出购买商品的决定，由司法和执法机关判定。”［19］同时，也要规定平行进口的产品不的存在低价倾销、不得有损进口国的相关产业的健康发展。通过此种途径，方能认定和确认平行进口中的的合法性。有利于实现商标权人或正当使用人、公共利益和消费者利益之间的平衡。

　　平行进口在当今国际贸易中经常发生，对于其合法性与否，不能一概的予以否定或予以肯定，需视具体问题具体分析，方能更好去趋利避害，发挥平行进口的有力作用。

　　注释：

　　［1］杨芳、杨永忠.基于知识产权保护的平行进口问题探讨［J］.研究与发展管理，2004（1）

　　［2］阮方民.欧盟竞争法［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：67.

　　［3］蔡巧珍.平行进口法律问题初探［J/OL］.http：//www.chinacourt.org/html/article/200412/03/141480.shtml最后访问时间2011年10月29日.

　　［4］李明德.美国知识产权法［M］.北京：法律出版社，2003：313.

　　［5］黄晖.商标法［M］.北京：法律出版社，2004：172.

　　［6］奇兰.垄断资本全球化对中国产业发展的影响［J］.中国社会科学，2009（2）.

　　［7］卫荣辉.关于商标灰色市场的思考［J］.呼伦贝尔学院学报，2009（2）.

　　［8］刘春田.知识产权法［M］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2003：333.

　　［9］王金勇.欧盟“商标权穷竭”法律问题研究［J］.河北法学，2001（6）.

　　［10］同上

　　［11］陈剑玲.日本对于平行进口的法律规制［N］.国际商报2008-8-15（6）.

　　［12］郭丽华.试析商标平行进口［J］.财经理论与实践（双月刊），2002（5）.

　　［13］曾陈明汝.商标法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：81.

　　［14］郑成思.知识产权论［M］.北京：法律出版社，1998：477.

　　［15］张丽莎.权利用尽原则、地域性原则与商标平行进口［J］.民主与法制，2006（7）.

　　［16］黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京：法律出社，2001：193-194.

　　［17］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，1996：611.

　　［18］冯晓青.商标权的限制研究［J］.学海，2006（4）.

　　［19］余翔.采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析［J］.国际贸易，2001（8）