论文提要：本文以2010年“两高”“三部”联合相继发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及将要施行的新《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）为立足点，介绍了证据概念、非法证据含义、非法证据排除规则在我国“从理论层面到司法解释层面再到立法层面”的这一发展确立的过程。这一规则的确立，标志着民主与法治的进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。也标志着我国人权保障制度的又一大进步。

　　无论是司法解释还是将要实施的新《刑诉法》，虽然确立了“非法证据排除规则”，对非法言词证据的内涵及外延加以了明确、规定了排除非法证据的诉讼阶段、排除非法证据的范围、排除非法证据的程序等内容，但是，具体到司法实践中仍有很多操作层面上的细节需要司法甚至立法部门研究制定统一的技术规范，确保这一“排除规则”从纸面上走下来，走到我们的每一个司法人员的心目中。所以，笔者结合司法实践，较为详细的勾画了“非法证据排除规则”在司法实践中适用的一系列问题。笔者将之分为启动程序和审查程序。启动程序又分为：启动主体、启动方式、启动时间；审查程序又分为：审查组织、审查方式、审查标准、审查结果等。

　　关键词：证据；非法证据；非法证据排除规则；司法适用

　　关于证据的概念，学界一直以来没有一个确定的表达，立法部门的表述也未尽如人意。96年刑诉法修改，对证据的概念沿用了79刑诉法的表述——证明案件真实情况的一切事实，都是证据。但是对这个概念，一直争论不断。有人说，一切事实不一定都是证据，证据也不一定都是事实，证据本身可能是事实，可能不是事实。任何证据，都可能是虚假的或部分错误的等。2013年1月1日将要实施的新《刑诉法》（下称新《刑诉法》）改变了这一说法——第四十八条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。同时将证件分为：一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。算是对上述的一些质疑予以了回应和尊重。

　　笔者同意新《刑诉法》对证据概念的这一表述。证据其实就是“材料”，而且这个材料是“可以用来证明案件事实的”，至于这个“材料”是真是假、是否能够以及在多大的程度上能够证明案件的事实，那当是审查判断的事。

　　从这个意义上说，证据就是“材料”。其实“材料”本身不应该有合法与非法之分，所谓的合法与非法也只是对获取这些“材料”方式、方法、渠道、程序等存在“非法”，进而所获取的证据就是非法证据。简言之就是用非法的方法、程序获取的证据就是非法证据。那么什么又是非法的方法、程序呢？世界各国以及同一个国家的不同时期的规定也是不尽相同的，此不赘述。

　　从我国新《刑诉法》第五十四条可以看出，所谓的非法证据就是：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及不符合法定程序收集的物证、书证。

　　这就是说，非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据两大类，即口供和物证、书证。口供包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和证人证言。非法方法就是指：采取刑讯逼供、暴力、威胁等。这里的“等”，应当理解为还包括引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。如一些冻、饿、烤、晒、长时间轮番讯问等冷暴力方法。不符合法定程序获取的物证、书证，是指没有按照法律规定的程序如非法搜查、扣押、“钓鱼执法”等获取的物证、书证材料。

　　非法证据排除规则，是指对非法取得的证据的排除的统称。也就是执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则的原产地是美国，时间是19世纪末，，后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。

　　）1（该规则产生一多百年来，法学界对它有许多争论。目前世界上许多国家已经采纳了这项规则。但是，对规则的争论一直没有停止。各国在采纳规则的过程中，也都根据本国的情况对规则的内容和操作采取了不同的做法。“由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在着许多差异。不过，随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证的危害性的认识也日趋深刻，并在一些原则问题上达成共识”（1）

　　但是，我国并没有真正的非法证据排除规则，现行的刑事诉讼法只规定严禁刑讯逼供，但对刑讯逼供得到的证据能否作为定案依据并没有规定。

　　我国经过理论界及司法界长期的研讨和争论，特别是“依法治国”，“保障人权”入宪，非法证据排除规则逐渐得到了理论界和司法界的认可，并最终走进了我国立法领域。最高人民法院1998年6月29日通过的《关于执行<；刑事诉讼法>；若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。1998年12月，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》也做了类似的规定。2001年最高检又发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，明确“非法证据的排除规则”。

　　然而，“两高解释”规定的“排除”仅指非法的言词证据的排除，潜台词就是根据这些言词证据所获得的物证和其他证据还是可以作为定案根据的，而在美国等西方国家这种非法证据派生出来的证据被称为“毒树之果”，也是不能用作定案根据的。

　　由此可见，我国在“非法证据排除规则”这一问题上，一直有所顾忌，不敢真正放开。

　　从这两个规则实施的情况也可以看出，非法证据排除规则的落实不尽人意。这里当然有传统上重打击轻保护的思想从中作祟，但是，规则本身没有相应的操作程序，或者说难以操作也是重要的缘由。所以此关于非法证据排除规则的规定基本等同于宣示性的规定，司法实践中用之甚少。

　　赵作海、佘祥林、杜培武等案的惊现，激活了“非法证据排除规则”。2010年“两高”“三部”联合相继发布了关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。其中《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《排除规定》），对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，主要包括程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理等五个步骤。新《刑诉法》更是将《两个规定》的精神吸收在其第五十四条至五十八条中，升格了“非法证据排除规则”的位阶，人称为“五条八款”。但是就这从这些规定上看，无论是《排除规定》还是新《刑诉法》的“五条八款”，具体到要排除非法证据的时候，仍存在诸多司法操作上障碍。这些障碍不解除、不疏通：一方面，会使这一彰显人权保障的“规则”无法落到实处，继续成为纸上的规则；另一方面，会使“非法证据排除规则”滋生恣意和腐败。

　　以下，笔者将从实用主义的角度出发，以《排除规定》和新《刑诉法》为基准对“非法证据排除规则”提出操作层面上的做法，以求同仁。

　　第一、关于启动程序。

　　启动主体。有两类：一类是执法机关（三机关），即侦查机关、审查起诉机关（检察机关）、审判机关；《排除规定》和新《刑诉法》都规定了三机关可以自行启动“非法证据排除规则”的程序。如新《刑诉法》第五十四条第二款：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。“该规定确定了非法证据全程排除的观念。树立全程排除观念，要求在侦查、审查起诉、审判的整个刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关和人民法院发现非法证据的，都应当予以排除。排除非法证据不是某一个机关的职责，而是公安机关、检察机关、法院的共同职责，排除非法证据不是哪一个诉讼阶段的活动，而是贯穿于侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼全过程的一项活动”——这可以称为“主动排除”。（2）

　　一类是当事人，即被告人、犯罪嫌疑人、辩护律师、诉讼代理人。如新《刑诉法》第五十六条第二款规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

　　我觉得这里还应当包括被告人、犯罪嫌疑人的法定代理人，因为基于某种原因当事人自己不知、不愿、不能或不敢启动“非法证据排除规则”的，而法定代理人获悉相关信息的，当然应该允许其申请启动“非法证据排除规则”程序。

　　启动方式。根据《排除规定》和新《刑诉法》的规定，非法证据排除规则有主动和被动两种方式。

　　当事人以口头或书面申请的方式——主动方式；无论是在侦查、起诉还是审判阶段的辩论前，当事人都可以申请启动非法证据排除规则。

　　执法机关是接受举报、申请（被动方式）和自己发现（主动方式）。

　　申请书应当载明申请人基本情况、申请事项（排除某具体非法证据）和申请理由以及相关线索或证据。

　　“三机关”（实际上是办案人员或领导）自己发现的应当提请各自机关分管领导审核后交由专门的“非法证据排除”科、室或庭审核。

　　启动时间。当事人可以在诉讼的任何阶段。在侦查阶段被非法取证，当事人当然可以随即提出，也可以到审查起诉阶段、也可以到审判阶段申请。但是，在审判阶段提起申请的须在法庭辩论终结前，以防止当事人滥用权利、浪费司法资源。

　　侦查、起诉、审判机关可以在相应的诉讼阶段随时启动。同时检察机关也可以在公安机关侦查阶段应当事人申请启动，这是由检察机关的性质和职能确定的。

　　“三机关”对当事人的权利告知。侦查机关在对嫌疑人第一次询问（询问）时必须向嫌疑人告知有提请“非法证据排除规则”的权利。告知的内容可以借鉴“米兰达警告”的方式，由侦查机关制定统一的格式化的告知内容。这是基于目前人们对“非法证据排除规则”知之甚少和消除心存疑虑心理的需要，同时也可避免因告知内容不同而引发不必要的争议，还可以节省司法资源。告知书要有当事人的签名确认。

　　之前有人主张说须到审判阶段才能提出非法证据排除的申请，在侦查和起诉阶段，即使发现有“非法”取证的情形，也只能在提出异议，并记录在案，待案件到审判阶段时，提请法院审查。现在新《刑诉法》对此予以了明确：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。

　　第二、关于审查程序。

　　审查组织。“三机关”均应当成立相应的“非法证据审查组织”，专司审查当事人申请的和各自发现的“非法证据”的审查。成立专门的“审查组织”一方面可以把握“非法”的统一尺度，维护法律的尊严和法律适用的统一；另一方面，也可以防止要求同一组织对“自己”行为作出否定评价难以避免的暧昧与庇护。尤其是在审判阶段，可以防止形成法官预断，使司法公正受到影响。审查组织参考合议庭的形式以三人为宜。

　　审查标准。审查标准就一个：就是侦控机关获取的证据是否“非法”。而“非法”的标准，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”（3）

　　关于“非法方法”，具体可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中有关刑讯逼供立案标准所列举的非法手段，即以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的，或者是以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的行为。即所谓的“刑讯逼供等非法手段”中的“等”字，应理解为是与刑讯逼供这一手段程度相当的行为。（4）“一般包括：1.暴力取证；2.精神折磨的方法取证；3.用不人道的方法所获取的证据；4.使用药品取证等等”（5）

　　司法实践中，部分侦查机关为避免肉刑等“显性”刑讯逼供给其带来的各种潜在风险，直接使用（暴力、肉刑）逼供的已罕见，但间接的、变相的刑讯逼供时有发生。除上述的冻、饿、晒、烤等手段外，还有超长时间轮番审讯、噪音干扰、强光照射等方法，从而使犯罪嫌疑人无法得到正常休息，并因不堪忍受其精神折磨而交代相关问题。侦查机关在使用这些方法时一般会做到不留痕迹，而犯罪嫌疑人则有苦难言。对于此类“隐性”的刑讯逼供，规制的办法只能将“是否合法”的举证责任分配给侦查机关，此在下述。

　　我们可以把非法证据中只是违反一般程序而获得的非法证据叫做瑕疵证据，根据《排除规定》和新《刑诉法》的规定，瑕疵证据只要能够通过办案人员补正或者和作出合理解释的就可以“妾身扶正”而成为合法依据。这里讲的程序主要刑诉法和侦控机关的规定有关程序规定。如公安部1998年5月14日发布实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》

　　另外，根据刑事诉讼法的规定，对刑事诉讼证据取证的合法主体只能是拥有侦查权的司法机关的司法人员，以及拥有受托辩护权的辩护人。而在实践中，一些涉及国家工作人员犯罪的案件及一些由纪检、监察、工商、税务机关等与司法机关联合办理的专案，往往会出现其中的某些非司法机关的非司法人员参与共同审讯犯罪嫌疑人的情况。这一类证据，由于取证主体不具备侦查资格，应当被视为非法证据加以排除。

　　审查方式。可以分文简易和普通的方式。对一些当事人申请或“三机关”自己发现的，又有初步证据可以证明的且办案人员没有异议的，可以直接认定该证据是非法证据——简易方式。

　　对办案人员有异议的，可采取听证的方式。听证过程应当公开，经过举证、质证、辩解、合议等程序，最终做出审查结论——普通方式。

　　在听证的过程中，某一证据是否是“非法证据”无疑是双方争议的焦点，而举证责任的分配必定起着关键的作用。《排除规定》规定的“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”不能视为是要求当事人具有举证责任。关于这个问题笔者同意：“让辩方提供线索和证据，不是证明责任的分担，更不是证明责任“倒置”，是辩方辩护的权利而不是责任。其理由：一是把证明责任转嫁到被告上是不现实的，也是无法实现的，因为诉讼正在进行多数被告人已失去人身自由，他没法取证证明，即使律师，其调查权的施行也困难重重。二是把证明责任转嫁到被告人一方，如果确实取证非法，并已造成严重后果，例如肢体已留下伤痕，如果被告人证明不了，找不出证据，是否非法取证的行为就不存在了吗？三是实行证明责任“倒置”，或“谁主张谁证明”，这是有悖于刑事证明责任原理的，刑事案件的证明责任承担问题，按照证明责任理论，有别于民事诉讼，被告一方是永远不负证明责任的”（6）

　　那么侦控机关要证明到什么程度，才算是完成了举证责任呢？《排除规定》和新《刑诉法》的规定有所区别。《排除规定》第十一条的规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”。

　　“新《刑诉法》第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。根据上述规定，人民检察院对指控证据合法性的证明，应当达到确实、充分、排除合理怀疑的程度。人民法院经过审理，查实确实存在以非法方法收集证据情形的，或者不能排除合理怀疑的，对相应的证据应当予以排除”。（7）

　　这将对侦查机关的取证行为规范化无疑起到了促进的作用。但是，这样的举证责任分配，会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度。侦控机关在侦控犯罪时不仅要注意收集和保全证明指控的实体事实存在的证据，而且要注意制作和收集证明侦查和起诉的程序活动合法的证据。这就要求侦控机关必须完善、规范相关制度。比如完善辩护律师对侦查程序的参与相关规定。以律师在讯问（询问）现场为原则，以不参与在现场为例外。律师对讯问（询问）有异议的可以提出或记下保留证据，并可以在笔录上说明并签名；没有异议的，也应当在讯问（询问）笔录上签名。强化对侦查过程的记录和保全。主要方法是扩大录音、录像等现代科技手段在侦查过程中的应用。讯问（询问）及其他侦查活动，特别是那些关键性证据的收集过程，必须全程录音、录像，加以固定保全，以作为日后证明自身“清白”的依据。另外，还可以建立对被询问（讯问）人的人身检查制度，即对被讯问（询问）的人采取问前和问后的人身检查，制成笔录，以作为证明讯问的过程是否合法的证据以及尝试扩大见证人在场制度。只要不会给侦查活动带来不利的影响和对当事人构成侵权威胁，侦查机关在讯问当事人时可以邀请见证人在场，并在笔录上签名。

　　审查结果。“争议的证据”无论是“合法”（包括瑕疵证据经过补正）还是“非法”均应当以“决定”的形式作出。当事人和办案人员对“决定”有异议可以向作出“决定”的上级机关申请复核，复核期间，如案件处在侦查期间，不停止侦查，若是处在审判阶段则应当延期审理（当然，没有此“争议的证据”案件依然可以定性的除外）。无论是哪个阶段审查的审查过程和得出的结论都应当订成副卷，随卷走入下一个程序。经过审查：认定证据非法则不能登入审判庭堂；属于瑕疵证据，经过补正成为合法证据，可以作为定案依据；

　　总之，“非法证据排除规则”从无到有、从司法解释层面到法律层面，虽然经过了十多个年头，但和一些已经建立比较成熟的“非法证据排除规则”的国家相比，仍可算是“高效”的。但正所谓，立法易、改变传统的观念难。对非法证据不敢排、不愿排意识、“三机关”之间的“法定”的暧昧关系、值得怀疑的同一机关自曝家丑勇气等，再加上目前在“非法证据排除规则”的操作层面仍有诸多问题没有解决，所以，要真正让“非法证据排除规则”实现其“规范司法行为、全面保障人权、确保司法公正”等使命，恐还有待时日。这期间，我们每一个司法人员都当从自身做起，树立起“排除”的观念，为司法公正尽微薄之力。

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　　（（（1）刘善春、毕玉谦、郑旭《诉讼证据规则研究》中国法制出版社2000年5月第一版第174页，转引自陈光中、丹尼尔.普瑞方廷（加）主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法法制》法律出版社1998年11月第一版第261页。

　　2邓思清：《如何树立正确的非法证据排除观念》2012年4月5日检察日报。）（2）

　　（3）樊崇义：“五条八款”确立非法证据排除规则2012年3月12日检察日报。

　　（4）季美君：庭审中检察官如何适用非法证据排除规则2012年4月20日检察日报。

　　（5）樊崇义：“五条八款”确立非法证据排除规则2012年3月12日检察日报。

　　（6）樊崇义：析排除非法证据中的几个问题2011年2月9日人民法院报。

　　（7）周峰：非法证据排除制度的立法完善与司法适用2012年5月9日人民法院报。